Q: 피고인은 10만원을 훔친 뒤 흉기를 들고 위협해 피해자의 반항을 억압한 다음 강간했다. 피해자는 애당초 남자로 태어났으나, 초등학교 취학 전부터 치마를 입는 등 여성 옷을 입고 여자아이들과 주로 어울리고 남자아이들은 멀리해 놀림을 받고 집에서도 이상한 아이로 여김을 받으면서 따돌림을 당했다. 그런데 피해자는 1974년 성전환수술을 받고 30년 넘게 여성으로 살아왔으나, 성별을 여성으로 정정하지 않아 당시 호적에는 남성으로 돼 있었다. 남성인 트랜스젠더(성전환자)에 대해 강간죄를 인정할 수 있는가.
A: 대법원은 위 사안에서 “종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려해야 한다”고 판단하면서 “피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성 귀속감을 나타냈고 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며 수술 이후 30여 년간 개인적·사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀‘에 해당한다”고 판단했다.(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결)
즉 종래 성염색체 등 생물학적인 요소에 따른 ‘성’에 대한 판단이 아니라, 정신적, 사회적인 요소도 고려해 판단해야 한다는 것이 이 사안에 대한 법원의 판단인 것이다. 법률의 규정을 살아 있도록 활기를 불어 넣는 것이 법원의 판단임을 새삼 느끼게 하는 판결이다. /이브닝신문=장현우 변호사(법무법인 청담 www.lawcd.co.kr)
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